慈善的道德和法律红线在哪里

再生者为何

慈善的道德和法律红线在哪里

2011-07-05  来源：《民主与法制》新天地

　　做慈善能否张扬、是否必须纯洁无瑕？
　　股权做慈善需要做哪些法律规范？
　　如何通过立法的方式让更多的有价财物来做慈善？
　　慈善机构和个人绝不能碰到的法律红线是哪些？
　　点评嘉宾：
　　沈丹义 上海真爱梦想公益基金会项目总监
　　黄荣楠 君合律师事务所律师
　　潘跃新 著名财经评论员
　　潘跃新：用法律之眼看经济之事，法眼看经济，越看越清晰。《民主与法制·新天地》本月的封面话题是“慈善的道德和法律的红线在哪里？”。最近慈善问题上有三件事触发了对这个话题的思考：一是，陈光标做慈善被曝太张扬，有水分；二是，曹德旺将价值35亿的股权捐出来，成立了一个慈善基金，突破了许多法律约束；三是，上海的一家红十字会吃了一顿“天价餐”，引发了社会的热议和批评。
　　A、做慈善能否张扬、是否必须纯洁无瑕？
　　黄荣楠：陈光标的“暴力慈善”并不是一开始就被人们这样称呼的，他第一次进入人们的视野做慈善，是汶川地震时他及时赶赴现场，送水送食品，还穿着军装、拿着锹和大家一起把人救出来，他冒着巨大危险出钱、出力、出人，人们都觉得他是大善人，给他了很高的评价。那现在为什么对他的争议很大呢，主要是近期他做的一些事，比如，他用现金排了一个很宏伟的人民币墙，这个举动我可以理解，因为陈光标的捐赠理念就是自己直接捐到灾民手里，这符合了不少人对公益机构或私募基金的不信任的心态，所以当他建人民币墙时大家都认为他比较张扬，但没说他不好。但后来他去台湾做慈善时，要求受捐人排队上台，领取善款时要对他鞠躬，当地媒体认为这是对他们的一种伤害，也不符合慈善的本质。“暴力慈善”由此而来。
　　沈丹义：我们内部也讨论过陈光标的慈善举动。我个人认为陈光标慈善的动机肯定是行善的，但是行善的方式过于高调，一定程度上伤害了受援者的自尊心，难以为国人接受。真爱梦想在做慈善项目时，始终秉承 “给予就是获得”的价值观。我们给孩子们纯真的童年以彩色的梦想，我们得到的最大回报就是孩子们开心的笑容，孩子们对知识对人生的热爱，看到孩子们自信、从容、有尊严地成长，我们感到最大的幸福。我们不是为了感激而行善，我们是为了世界更美好而行善。在这点上，我们与陈光标的做法有点不同。陈光标要得到的回报是尊重和曝光度，这是涉及做公益的价值取向。我个人认为并未突破道德底线。
　　潘跃新：做慈善有个道德的宽度，如果突破了可能就要用法律来回答。如果没突破，只是做慈善的人的个人特性
　　潘跃新：股权投资专家、文化产业资深策划人、中国并购联盟（现全国工商联并购公会）副主席、秘书长、清华大学法学院律师专家、上海对外贸易学院客座教授。现任上海市徐汇区人民政府股权投资事务特别顾问、中广国际创意产业基地总顾问，本刊特邀策划。
　　黄荣楠，君合律师事务所上海分所执业律师。复旦大学法学士，英国曼彻斯特大学国际经济法硕士。现为上海市律师协会理事。全国首届名校大学生辩论赛冠军辩手。“首届全国律师电视辩论赛”最佳辩手，获得上海市律协荣誉证章，记司法部三等功一次。黄荣楠曾获2005年度上海市“新长征突击手”称号、2008年度“上海市十佳青年律师”称号。黄律师对文化创意产业领域的法律事务有较深研究。　
　　来决定的，就像我们现在讨论的那样，属于道德范畴的慈善，陈光标这样张扬做慈善到底对慈善事业有没有好处？
　　黄荣楠：道德的范畴是很宽泛的，我认为陈光标慈善行为对中国慈善事业所带来的是促进还是损害，这应该是我们今天讨论的一个道德标准。如果陈光标的慈善行为让人们颇为反感，其他做慈善的人不愿捐献，而受捐人也不愿前来认领，那他的行为就是对慈善事业的伤害。
　　潘跃新：我们能不能这样说，如果他所做的慈善是一种倒退，我们应该设置一根红线，如果没有法律红线，是否应该设置一些行业规则，确定做慈善哪些行为应该提倡，哪些行为应该避免，形成做慈善的一种社会和行业共识。
　　沈丹义：我觉得相对于很多富豪还没有捐钱的意识，陈光标捐出自己的财富帮助灾民，这种行为是值得敬佩的，但是他的行为不值得推广。因为，光标哥将钱直接送到受捐人手中，而不是做成一种持续带来效益的产品或服务体系，只能算是公益的最初级阶段。我进入这个行业不长，但却明显感觉，这种只管捐钱不管捐出去的钱是否产生效益的做法，已经将个别灾民的贪欲心刺激起来了，他会为了一点点捐款来鞠躬甚至流泪，但是转过身去，他对捐助人没有感恩之心，反而会点评谁捐得多谁捐得少。他会做这样的表演，目标就是拿到更多的钱，这已经成为一个演出的受益。因此，在慈善已经发展了20年的今天，如果我们还鼓励或者推广这种初级阶段的公益，应该算是公益行业的倒退。
　　潘跃新：在这个圈子里应该制定一些自律性的东西，明确反对什么、提倡什么。我们如果将慈善作为一种事业来做，就应该认可，鼓励、推进该事业从低级阶段向高级阶段进步。
B、股权做慈善需要做哪些法律规范？
　　潘跃新：现在慈善业内发生了一件大事，数量足够大，一下就是三十多个亿，是单笔最大的。而更为重要的是，它有个很大的突破，原来做慈善，捐的东西是实实在在的，钱或物捐出去后它与捐赠人的关系立即解除了。但是这次捐的是股权，这股权受种种制约，它不能马上变现，而且后面还涉及到许多管理的问题。
　　黄荣楠：关于慈善捐赠，我们国家在1999年制定了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，针对当时大洪灾后慈善中出现的空口承诺、捐后资金使用不透明的状况，办法里提到的接受捐助的是两种人，主要捐助给公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，当时包括红十字会或慈善总会。过了一段时间，到2004年，有关方面发现公募基金的发展远远不能跟上形势的发展，有必要另辟蹊径，成立非公募慈善资金，其目的纯粹只能是为了做慈善，在这个《基金会管理条例》里，第8条第2款明确规定，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币，原始基金必须为到账货币资金。这在当时是很有现实意义的。但2009年以后，有些上市公司的民营企业人士要捐助时，希望选择捐自己拥有的股份，这就与《基金会管理条例》相悖，从而引发各界的探讨。于是，2009年财政部出了相关规定，专门确定了企业捐赠股权的相关规范，企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。公益性捐赠涉及上市公司股权的，捐赠方和受赠方应当遵照《证券法》及有关证券监管的其他规定，履行相关承诺和信息披露义务。
　　沈丹义：我同意黄律师的说法，捐赠股权对慈善事业来说是件好事，是一种突破。这样就使得慈善行业可以获得稳定的收入来源，即股权的分红收益、股权的价值增值收益，从而慈善可以成为一种持续性的长期行为，这也是国际上通行的做法，有很多实体包括哈佛、耶鲁等著名大学在国外都是基金会持股的。我们作为慈善圈内的人士，当然希望能有好股票作为捐赠资产。
　　潘跃新：曹得旺做慈善，要求很高。他捐赠的股权价值三十多个亿，那么大的一笔股权交给慈善基金会，管理的要求和压力都非常大。但根据河仁基金会的章程，基金的理事都是义务的，办公费用和工作人员费用比例也很低，这是现有基金会的主要状况。我们现在做慈善的就两部分人，一部分是老人，都是退下来的，还有一部分是义工，凭着一股热情，还没有钱的，我们做慈善的人有没有能力去持续经营、管理好这么大的一笔股权吗？
　　沈丹义：这就涉及到慈善基金人才招募及资产管理的问题了。这是有解的。在国际慈善界，慈善人士的收入肯定低于其同等时间、同等复杂程度的劳动付出应获得的市场价格，但并不是严重低于市场平均水平。慈善人士的收入足以维持他们有尊严的生活。其中与市场水平的差距，是从业人员从事公益事业必须做出的奉献，是靠从事公益事业的幸福感来弥补的。
　　我们基金会的基层员工及中级员工的薪酬制度基本是符合上述规律的；目前，薪水最高的员工，税前收入7000元；但是，为了获得各方的信任和支持，基金会的理事长、秘书长，包括我都是不领薪水的。我们在招聘员工时，只挑选有理想、有热情、愿意为公益事业奉献的同伴。如果一个应聘者只是为了找一份工作找一个饭碗来应聘，我们是绝对不会录取他的。他来了，也呆不住留不下。如果没有价值观的支撑，如果不是以奉献为快乐的人，是不可能长期忍受收入低于其付出的，自然会选择离开。
　　在基金会资产管理方面，各个基金会的做法有些不同。有聘请资产管理人员作为员工自己管理的；更多地是将其交给专业的管理公司、专业的基金经理管理的。比如，据我所知，清华大学教育基金会就是由清华毕业的明星基金经理王亚伟管理的，我相信王亚伟不可能按照市场价格收母校的管理费，很可能是免费的；五道口的刘鸿儒基金会也是由五道口的校友免费管理的。除了这种依靠有投资经验的校友管理以外，目前在中国，已经涌现出一批有社会责任感的基金管理人，相信他们会以低廉的公益价格向口碑好可信赖的基金会提供资产管理服务的，以此支持公益、履行企业的公民责任。我们的公益合作伙伴兴业基金管理公司，就专门发行了兴业社会责任基金，将该基金的部分管理费捐给公益机构。我们特别提倡各行各业的企业以自己的专长为公益行业做贡献，而不一定要以捐钱的方式来行善。
    C、如何通过立法的方式让更多的有价财物来做慈善？
　　潘跃新：股权的突破，使得今后慈善类的其他有价财物的捐赠都可以突破了，因为股权的捐赠难度最大。所以，只要是有价值的东西都可以捐进来，而不要把人家慈善捐赠的好意挡在外面。
　　沈丹义：我们基金会对慈善捐赠的有价财物都可以接受，特别希望能通过我们的不懈努力，获得捐赠人终身的信任，最终将房屋的所有权捐过来，我们知道国外很多基金会办公用的房子都是接受捐赠的来的。这样的话我们基金会就可以以百年计了，因为房屋是实实在在存在的。
　　黄荣楠：我倒想到了一个问题，现在不少基金会都提出目标要办百年基金会，我如果捐房子给你基金会，但到时间你这里要清算了，你基金会清算与一般公司不一样，公司清算股东可以取回剩余的东西的，而基金会清算后不再办了我的房子怎么办？还给我？还是再把我的房子捐掉呢？所以，我们现在考虑慈善立法，不仅要考虑怎么样接受赠予，运营上怎么操作，应该还要考虑到万一基金会结束了，那这些资产该如何处理？
　　沈丹义：我们可以大胆设想，基金会之间是可以兼并的，运作好的基金会可以兼并运作不佳甚至无法持续运营的基金会。这样的话，如果真发生上述事件时，房产等类似资产可以随着兼并，由收购方管理。
　　D、受到挑战后的全国性公益机构、民间慈善组织和个人之间的关系应该是怎样的？哪些底线不能碰？
　　黄荣楠：从目前的立法来看，大家呼吁制定一个总的慈善法，因为在目前慈善捐赠过程中出现了不少问题：首先是设立主体问题，设立主体的限制很多，而且设立之后一般都要一个主管部门，人们特别是民间慈善人士觉得，既然是民间爱心捐助还是应该由民间来操办，太多婆婆管反而会缩手缩脚，但是政府部门担心放开后出现混乱甚至腐败的负面结局。这是一对矛盾。但我认为还有个更大的问题就是，慈善基金获得后，怎么拿，怎么用，怎么审，一直没有解决好，虽然有关条例规则都有明确规定，基金使用过程必须向社会公开，或者向受捐人公开。现在的捐助人，有多少去主动关心自己的捐赠都用到哪里去了？而我们看到的卢湾区红十字会天价餐费的出现，让那些热心慈善事业的人士寒心不已。我们要问，社会慈善机构有没有法定义务主动公开有关情况，作为主管部门的政府机构是否有权确定审计部门去进行审查？如果不披露或审计出现重大问题，应该对这些慈善基金做何罚则？
　　沈丹义：我们希望能够通过法制建设，为公益行业搭建一个公开、公平、公正的生存和运营环境，促进更多有效率、有活力的公益组织得以生存、发展壮大，从而整个公益行业能健康快速地发展。目前主要存在以下几个问题：首先，从牌照的颁发来看，许多运营不错的民间草根NGO迫切希望获得牌照，但是很难获得。从法律条文上看，设立公益基金的门槛并不高，全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；其他准备入条件更不高。但是，从现实来看，申请基金牌照是一件非常难得事情，如果要申请公募牌照那就是难上加难。其中部分民间NGO确实是因为硬性条件不合格拿不到牌照，硬性条件符合了但迟迟拿不到牌照的的机构，也大有人在。主要原因是政府对公益组织的牌照资源有着潜性的门槛，如果不是国有大型企业、社会影响力大的私营企业或社会名人作为发起人，是很难获得牌照的。所以，许多草根组织为了获得牌照的，是不惜多几个婆婆、牺牲自主管理权限换来一个合法资质的。相对于这些没有获得资质的草根NGO来说，真爱梦想无疑是幸运的。由于缺乏牌照，这些草根NGO很难获得持续的资助，也很难招募到足够有素质的员工，在既缺钱又缺人的状况下，因此多数民间NGO的生存状态非常窘迫，项目开展非常艰难。
　　再次，牌照获得以后，在运营过程中，私募基金面临着诸多掣肘。最重要的是不能向公众公开募集资金，只能接受特定人选的捐款。所以，就造成国内公益行业一个比较奇特的迹象。私募基金与公募基金合作，借用公募基金的牌照、账号来募款。而公募基金从中提取一定的管理费。
    最后，有些公募基金有点类似于经济体制改革之前的国有企业，人员编制是政府编制或事业单位编制，不用担心资金的来源，因而缺乏活力。我的个人建议是可以进行增量改革。政府在牌照审批上持更加开放的心态，同时辅之以严格、透明的信息披露机制。具体而言，可以借鉴香港地区的做法，给民间NGO试用牌照，先经过试用期半年，如果违规了就给予取缔，让其永远不能再加入这个圈子。如果辅导期考核通过，转发正式牌照。获得正式牌照的机构，也要按年披露资金的筹措、资金的运用，管理费用等各项财务信息，通过公开、透明、严格的信息披露机制，建立起捐款人对基金会用脚投票的机制。我认为我们讨论慈善事业的法制建设的问题时，一定要大力呼吁在法律层面建立公开透明的信息披露机制。现在部分大型公募基金会要么推迟披露财务信息，要么披露得很简约，而作为其上级监管机构的政府有关部门也没有认真督促。体制的保护导致部分公募基金会运行不规范，发生大吃大喝、费用超标、资金被挪用等捐赠人无法接受的现象。我觉得，透明、公开是慈善基金会生存、发展的基本原则，就像人的生存离不开空气一样。至于私募基金会，有运行的好也有运行不好的，通过建立严格透明的信息披露机制，让捐赠人自己选择运营好的基金进行捐赠，就像股民选择股票一样，用脚投票。
　　真爱梦想的团队成员基本上都是从国内金融机构、大型上市公司过来的，管理理念十分商业化。在汶川地震发生后，我们团队的人员从报告文学《唐山大地震》中得到启发，最先了解到了地震一线的最基本的需求是什么，一方面在网上大规模扫货，购买灾区所需物资，一方面基金会领导亲自出马，一个个航空公司去联系飞机仓位，我们没什么特权，完全凭借着一颗爱心和一股热情，打动了有关方面，将货物及时运到灾区一线；然后通过互联网将四川当地志愿者组织起来，由当地志愿者团体一批批送进去。当时我们还没牌照，用吴冲秘书长的个人账户进行操作的，完全是依靠基金会发起人在业界、在金融圈朋友积累下的个人品牌、信任度来运营的。
　　我们现在运行的“梦想教室”项目，其流程已经完全标准化了，当学校要填写一个包括40个问题的申请表，要试讲梦想课程并反馈上课的感想。收到申请后，我们会电话回访进行初选，通过初选后，再派员工或志愿者到学校、老师实地考察，进一步确认对方是否认可我们素质教育的理念，是否符合我们的风险审核标准相关条件。后面的建设流程更是高度标准化。去年，真爱梦想在全国15个省市共建设了118间“梦想中心”，而负责建设的是两个毕业不到两年的大学生。我们是如何做到这一点的呢？其中的奥妙在于，梦想中心的建设已经实现了全流程标准化，所有的学校只需要通过互联网上按要求提供教室的平面图和三张照片。经过评估，如果学校符合我们的捐助标准，后台系统就会按照标准模板生成设计图，设在江阴的中央物流仓库会准备2.5吨、6立方米的货物运到学校所在县城，学校收到物资后，按照标准施工手册自己DIY，15天就可以建成一个梦想中心。
　　2011年，为了进一步提高运作效率，我们将对主要工作环节实施IOS9000管理体系，在基金会部署ERP系统。这应该是国内首个实施ISO9000管理体系的公益组织。我们希望通过这两项工作的推进，在提高专业团队水准的同时，能够为越来越多的环节外包给各类的合作组织和志愿者团队奠定基础，让公益更有效率是我们矢志不渝的目标。
　　黄荣楠：问到现在做慈善的底线问题，我觉得首先慈善机构接受的财物必须是合法的，这是条底线。其次，行政费用支出百分之十的红线也不能超越，就是说慈善机构任何运营如果超过了百分之十，那也是不对的。第三，对于在慈善运营过程中的信息披露也应该成为一条红线，法律规则肯定要披露的，基金会不披露会怎么办。现在，相关法律法规已将慈善的底线列在那里了，更多的还是希望能严格执法。
　　潘跃新：谢谢各位嘉宾参加讨论，我们的意见可能会对中国慈善立法提供有益的建议，也可能给参与慈善事业各类机构和人员一种借鉴。谢谢大家。（摄影：傅文彬）